Europees Hof van Justitie: werkgever heeft vergaande inspanningsplicht werknemer daadwerkelijk vakantieverlof op te laten nemen.
Met de Kerstvakantie voor de deur ontstaat vaak de vraag of vakantiedagen tegen het einde van het jaar mogen vervallen. Ook beweerde recentelijk een werkgever dat hij ervan was overtuigd dat “vakantiedagen na een half jaar komen te vervallen.” Bovendien heeft het Europese Hof van justitie op 6 november jl. een aantal belangrijke uitspraken gedaan die maken dat de Nederlandse vervalregeling van de wettelijke vakantiedagen niet vallen binnen de grenzen van de Europese richtlijn 2003/88/EG[1].
Een uitgelezen moment om nu stil te staan bij de (wettelijke) vakantierechten van de werknemer en de verplichting voor de werkgever.
(Minimum)recht op vakantie
Een werknemer bouwt jaarlijks een recht op vakantie op van viermaal de afgesproken arbeidsduur per week. Atv-dagen, roostervrije dagen, zondagen en/of erkende feestdagen waarop vrijaf met behoud van loon wordt gegeven zijn geen vakantiedagen. Op deze vrije dagen zijn de wettelijke vakantiebepalingen dan ook niet van toepassing, tenzij die dagen volgens de arbeidsvoorwaarden met snipperdagen zijn gelijkgesteld.
Naast deze wettelijke vakantiedagen kan een werknemer ook bovenwettelijke vakantierechten opbouwen. Of dat zo is moet blijken uit de arbeidsovereenkomst, een bedrijfsreglement of de cao.
Nederlands recht: De wettelijke verval- en verjaringsregeling
Wettelijke vakantiedagen vervallen niet “na een half jaar” maar volgens de wet (artikel 7:640a BW) vervallen deze zes maanden na de laatste dag van het kalenderjaar waarin deze vakantierechten zijn opgebouwd. Met deze vervaltermijn wordt gestimuleerd dat de werknemer met regelmaat zijn wettelijke vakantiedagen opneemt opdat hij uitrust en om zo over een periode van ontspanning en vrije tijd te beschikken. Stuiting van de vervaltermijn is niet mogelijk. In de arbeidsovereenkomst of bij cao kunnen maatwerkafspraken ten voordele van de werknemer worden gemaakt (artikel 7:645). In die zin dat verlenging van de vervaltermijn ook mogelijk is.
Doet zich een situatie voor waardoor de werknemer redelijkerwijs niet in de gelegenheid is geweest om zijn wettelijke vakantiedagen voor het einde van de vervaltermijn op te nemen, dan geldt de vervaltermijn van zes maanden niet. Volgens de Parlementaire Geschiedenis[2] is het alsdan aan de werknemer om “aannemelijk” te maken dat deze uitzondering zich voordoet. Slaagt de werknemer hierin dan geldt voor deze vakantierechten een verjaringstermijn van vijf jaar.
Op bovenwettelijke vakantiedagen is de wettelijke vervaltermijn niet van toepassing. Voor bovenwettelijke vakantiedagen geldt de verjaringstermijn van vijf jaar (artikel 7:642 BW). Deze verjaringstermijn kan wel worden gestuit.
Op grond van de Nederlandse wetgeving vervallen de wettelijke vakantierechten dus niet “na een half jaar” of aan het einde van het jaar, maar een half jaar na het kalenderjaar waarin ze zijn opgebouwd, tenzij de werknemer redelijkerwijs niet in staat is geweest deze op te nemen. Bovenwettelijke vakantierechten vervallen niet maar verjaren vijf jaar na het kalenderjaar waarin ze zijn opgebouwd, tenzij de werknemer ze heeft gestuit.
Europees recht inzake verval van vakantierechten
De vraag is echter of de Nederlandse wetgeving inzake het verval van vakantierechten wel voldoet aan de Europese richtlijn? Naar mijn mening is dat niet het geval gezien de uitspraken van het Europese Hof van justitie d.d. 6 november 2018 inzake Max-Planck/Shimizu (C-684/16) en Kreuziger/Land Berlin (nr. C-619/16).
Kort samengevat ging het in deze arresten om de vraag of een werknemer het recht om jaarlijks vakantie met behoud van loon te mogen opnemen kan verliezen (en daarmee ook het recht op vergoeding voor niet-genoten vakantie bij beëindiging van het dienstverband) als hij niet zelf heeft verzocht om dat recht op jaarlijkse vakantie te mogen uitoefenen.
In de zaak Kreuziger/Land Berlin herinnert het HvJ EU de lezer eraan dat volgens vaste rechtspraak van het Hof het recht van elke werknemer op jaarlijkse vakantie met behoud van loon moet worden beschouwd als een bijzonder belangrijk beginsel van sociaal recht van de Unie, waarvan niet mag worden afgeweken en waaraan de nationale wetgever slechts uitvoering mag geven binnen de grenzen die uitdrukkelijk zijn aangegeven in richtlijn 2003/88. De voorwaarde waarbij het recht op vakantie aan het einde van een referteperiode vervalt – volgens Nederlands recht zes maanden na het jaar waarin deze rechten zijn opgebouwd – valt binnen deze grenzen.
Gelet op de situatie van de werknemer als de “zwakkere partij” binnen de arbeidsverhouding (r.o. 48) en omdat bovendien de prikkels om afstand te doen van vakantierust of om de werknemer ertoe te brengen daarvan afstand te doen onverenigbaar zijn met de doelstellingen van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon, moet worden verhinderd dat de verantwoordelijkheid van het daadwerkelijk uitoefenen van vakantie, volledig op de werknemer rust (saillant is dat juist op dit punt bij de behandeling van de vakantiewetgeving door de CDA-fractie (p. 10) reeds vragen zijn gesteld, maar vrij vlot onbesproken zijn gelaten!). Ingevolge Kreuziger moet de werknemer daadwerkelijk in staat worden gesteld zijn jaarlijkse vakantie met behoud van loon op te nemen. De werkgever is gehouden de werknemer ertoe aan te zetten vakantie te nemen en hem daarbij kennis te geven van het feit dat de vakantie verloren zal gaan bij de beëindiging van het dienstverband. In Shimizu oordeelt het Hof dat de werkgever een vergaande inspanningsplicht heeft om de werknemer daadwerkelijk vakantieverlof te laten nemen. Dit op straffe van behoud van vakantiedagen ondanks een wettelijke vervalregeling. Van een automatisch verval van het recht, waarbij niet wordt nagegaan of de werknemer door de werkgever daadwerkelijk in staat is gesteld om het recht op vakantie uit te oefenen, kan dus geen sprake zijn.
Bewijslast bij de werkgever
In tegenstelling tot hetgeen in de parlementaire geschiedenis is gesteld hoeft de werknemer dus niet aannemelijk te maken dat hij redelijkerwijs niet in de gelegenheid is geweest om zijn wettelijke vakantiedagen voor het einde van de vervaltermijn op te nemen. Het Hof oordeelt immers ook dat de bewijslast, dat de werkgever de werknemer daadwerkelijk – op precieze wijze en tijdig – heeft geïnformeerd over het verlies van zijn vakantierechten, op de werkgever rust.
Strijdige Nederlandse wetgeving
De uitspraken van het Europees Hof doen inzien dat de Europese richtlijn inzake de organisatie van de arbeidstijd (inclusief het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon, artikel 7) niet correct is geïmplementeerd in de Nederlandse wetgeving. Het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon valt echter niet alleen onder de betreffende richtlijn maar is tevens vastgelegd in artikel 31 lid 2 van het Handvest van de Grondrechten van de EU (2012/C 326/02). Daarmee is het recht op vakantie niet alleen een bijzonder belangrijk beginsel van communautair sociaal recht maar tevens een Grondrecht (zie ook Wuppertal/Bauer c.s. (C-569/16 en C-570/16). Juist omdat het een grondrecht is kan de werknemer zich hierop rechtstreek beroepen jegens zijn werkgever. De rechter moet dan de nationaalrechtelijke bepaling buiten toepassing laten.
Conclusie
Als vast staat dat de werknemer, nadat hij in de gelegenheid is gesteld om vakantie op te nemen, daarvan bewust en met volledige kennis van de gevolgen heeft afgezien, kan de vakantieaanspraak vervallen dan wel vervalt het recht op financiële vergoeding voor niet-genoten vakantie bij beëindiging van het dienstverband. Als de werkgever echter niet kan bewijzen dat hij de werknemer daadwerkelijk in de gelegenheid heeft gesteld om met behoud van loon zijn vakantie op te nemen, vervallen zijn vakantiedagen niet. De werknemer kan zich dan op grond van het Europees Grondrecht rechtstreeks op dit recht beroepen.
Mocht u vragen hebben over het #verval of de #verjaring van #vakantiedagen dan kunt contact opnemen met Caroline de Graaf, m. 06- 252 83 566.
[1] Richtlijn 2003/88/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 november 2003 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd, (PbEG, L 299/9).
[2] Kamerstukken II 2010/11, 32 465, nr. 6, p. 9.
#verval #verjaring #vakantiedagen #EHvJ #Shimizu #Kreuziger #Wuppertal/Bauer